作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任
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导语：
最高法146号指导案例，是不是意味着所有的非法期货期权交易平台以后的定性，都可以定为开设赌场罪了？
是不是意味着所有的虚拟货币合约交易所，都是披着期货外衣的赌博场所？
开设赌场罪和期货类非法经营罪，到底如何区分？是否需要区分？
正文：
实践中，对于打麻将、扑克牌、投色子等行为方式进行的赌博行为比较容易认定，但是在网络世界中，相关明确的以盈利为目的的投资行为，是否认定为赌博行为，则具有一定的争议。最高法，最高检近年也陆续发布过若干指导案例或典型案例对相关模式进行不断地明确和延伸，比如2021年11月最高价公布的五个惩治开设赌场犯罪典型案例，包括在网上提供德州扑克牌局、时时彩等赌博项目，而这些模式的定性争议并不大，仅仅是将传统的线下赌博场所转移到线上，赌博的项目和模式本质没有变化，司法实践中当前争议较大的，依然是针对一些网络游戏、期货期权投资行为和虚拟币合约买卖行为等等外观上与赌博行为存在差别，但是否本质上构成赌博和开设赌场的争议。（关于开设赌场罪，根据刑法规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。）
而最高法发布的第6批指导性案例中的第146号指导性案例（陈某、陈某、赵某开设赌场案），对于在法定证券交易场所之外开设“期货期权“交易所的行为，到底是定性非法经营罪还是开设赌场罪，提供了非常有意义的探索和指导。
该案的裁判要点为：以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。
针对该指导案例，笔者总结如下：
1.开设赌场罪的认定，可以延伸到相关非法期货期权等平台上，即把投资者表面上买涨买跌的“期权投资行为”，认定为一种参与赌博活动中的买大小行为。
2.该指导案例提供了一种新的认定思路，此前只有非法期货期权交易所存在和客户对赌的行为，会被认定为开设赌场罪，但是最高法的146号指导案例或许提供了一种新的定罪视角，即便是没有与客户对赌的行为，只要符合开设赌场，提供赌博服务的行为实质，就可以直接认定为开设赌场。
146号指导性案例中，基本案情为：
2016年6月，犯罪分子经营龙汇网，经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1分钟到60分钟不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，根据法院认定，买对后盈利的金额约为本金的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。截止案发，龙汇网站在全国约有10万会员。
本案中被告人陈某担任网站的顾问、市场总监，陈某、赵某等在网站注册账号，成为相关等级的经纪人。
该案的最终结果为陈某被定开设赌场罪，陈某、赵某被定性为赌博罪。
为什么定性开设赌场而不是非法经营罪？
在司法实践中，没有合法资质，以网络平台为载体，提供外汇的保证金交易，一般定性为非法开展期货证券业务的非法经营罪，本案中，龙汇网提供客户进行的外汇交易品种的交易，实质上就是提供炒汇交易，在没有诈骗或者非法占有客户本金的情况下，此类案件在国内一般定性是“非法经营罪”，因为属于一种违反国家规定非法开展期货金融业务、严重扰乱市场秩序的行为。
但是，最高法146号指导案例，却被认定为期权外衣的赌博行为，这是为何？
关键原因在该案的裁判理由中做了重点阐述。
该案的裁判理由：“龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。”
从该案的裁判理由可以看出：
1.法院并不是一味的把所有的非法期货期权交易认定为赌博行为，而是进行了区分，法院认为该案中的龙汇网，只是表面提供了外汇投资交易，但实质上是和网站（庄家）进行了对赌。从客户和网站的角色定位上，网站并不是仅仅提供了信息和资金的中介撮合功能，而是入场和客户进行了对赌，客户投入的资金是赌资，平台提供的外汇交易品种的涨跌信息，作为赌博的工具，赌博的机制就是根据相关交易品种的实时涨跌信息判定输赢。
2.从客户投资的行为特点上看，表面是投资外汇交易品种，但事实上，真实的外汇保证金投资或者期货交易投资，需要符合相关特征，参照2013年12月31日中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，非法期货的认定标准包括：交易对象为标准化合约，允许交易者通过对冲平仓方式了结，交易方式为集中交易。但是在146号指导案例中，交易者的交易对象并非标准化合约，导致盈亏结果与外汇交易品种的涨跌幅度无关，比如交易者张三看涨大豆期货，当时的大豆期货价格为100万，张三在某真实期货交易平台以十倍杠杠买入大豆期货，保证金缴纳假设是十万，当大豆期货价格上涨10%时，张三获利为100%，当上涨5%时，张三获利50%，反向的跌损也是同理。这意味着张三的盈利幅度是根据期货市场变化直接导致的。但是在最高法的指导案例146号案件中，如果张三买的输赢模式为全输全赢模式，无法根据真实的市场情况提起前平仓获得最高的获利或者避免最大的损失。简而言之，在146号指导案件中的期权投资平台，仅仅是一个以外汇市场变动的涨跌结果作为一个不确定性的因素，以此作为赌博工具的参赌平台。
因此，法院认定，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
进一步的结论：没有对赌，依然可能构成赌博
146号指导案例提供了一种新的思路，平台与客户即便不存在对赌，平台如果仅仅是提供了单纯以某个交易品种的涨跌作为交易者的输赢依据，不具有期货交易的实质，依然有可能被认定为开设赌场，因为平台不参与对赌，仅仅是赌博平台，没有入场作为庄家参赌，而平台是否作为参与者参赌并不是判定赌博行为发生的关键因素，平台是否提供了一个赌博的机制，比如以某个不确定的事件结果作为标的，吸引参与者投入赌资竞猜，才是区分赌博与其他投资行为的关键。
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