作者：
李泽民律师 广强经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌律师 广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
“Usdt等主流虚拟货币，是不是资金或者财物？
如果筹集主流虚拟货币换取发行自己的代币，会不会涉嫌组织、领导传销活动罪或者非法吸收公众存款罪？”针对发行虚拟币案件，当事人经常向本律师咨询此问题。其中也有不少行为人以主流虚拟币不是人民币，不是资金和财物为由进行辩解。
如果行为人实施了“以币换币”行为，能不能将主流虚拟货币认定为组织、领导传销活动罪中的“财物”，非法吸收公众存款罪中的“存款”、“资金”？究竟能否以“主流虚拟货币不是资金和财物”辩解呢？
本律师认为将主流虚拟货币认定为财物，不成问题。为什么这么说？这与虚拟货币是虚拟商品的性质分不开。当虚拟货币是商品，就可以用人民币去买卖，进而可以拥有，理所当然的就成为了合法的财产。当成为了财产，就可以管理、支配，就可以使用，就成为了财物。
实际上，虚拟货币是刑法中的财物，主要从三个方面考虑：虚拟货币是否有价值；虚拟货币能否为持有人独立拥有；虚拟货币持有后能否转移给他人。
从虚拟币获取方式来看，虚拟货币具有交换价值与使用价值。目前，虚拟币的获取方式包括两种：
一是“挖矿”取得，“矿工”通过聚集计算机存储空间，利用特定算法为区块链网络运行特定运算，区块链网络根据“矿工”贡献的计算量给予相应的虚拟货币作为报酬，这一过程凝聚了“矿工”的劳动力价值；
二是在各大交易平台通过法币交易购买、币币交易兑换取得，并能为持有人带有经济利益。因此，只要虚拟币能够通过公开交易的方式取得，就具备了交换价值。
从虚拟货币的生成机制来看，虚拟货币运用加密算法以数据形式存在于区块链网络上，能够为人所使用，支配。
虚拟货币不仅满足价值需求，还需要为人所用，具有管理可能性，就如闪电具有巨大的价值，但人类目前根本无法利用、使用闪电。持有虚拟货币，不仅有自己的钱包地址，还有围绕钱包设计的私钥、公钥程序，尤其是拥有私钥，就排除了他人的拥有。
再者，虚拟货币能够转移给他人。
第一，虚拟货币可以通过钱包地址，在持有人之间相互转移。
第二，虚拟货币可以在法币与其他虚拟币之间相互转移兑换，不受制约。
由上可以看出，主流虚拟币可以成为刑法中的财物，可以通过买卖成为个人的合法财产。正是因为可以成为财物，所以很多借“主流虚拟币”换“代币”，采用“拉人头”、“静态收益、动态收益”的层级性返利的虚拟币发行案件，被司法机关认定为组织、领导传销活动罪。
但也有人认为，借“主流虚拟币”换“代币”的代币发行案件，因为主流虚拟货币，不是人民币，不符合非法吸收公众存款中的“存款”和“资金”，所以只能以组织、领导传销活动罪处理。主流虚拟币不是“存款”和“资金”的理由究竟能否成立？能不能以非法吸收公众存款罪定罪呢？
在司法实务中，这一理由已被否决，将吸收主流虚拟货币认定为非法吸收公众存款罪的判决早已出现。
如林某等人非法吸收公众存款罪一审刑事判决书【（2020）浙0329刑初136号】
高某等人利用境外服务器设立“通证银行”投资平台，对外宣称可存储主流“虚拟货币”理财，承诺随存随取，不设锁仓，以日息千分之一至千分之八的高额回报等静态收益模式向公众吸收比特币、以太坊等虚拟货币，并以“拉人头”收取返利的动态收益模式予以传销式推广，诱使他人将持有的虚拟货币存入“通证银行”平台。…此后，该平台关闭，无法登陆。
之后林某伙同顾某等人，以“通证银行”平台为依托，以投资该平台可持币生息、推荐投资人可获得返利等高额回报为诱饵，分别在杭州等地召开推介会、宣讲会等方式进行宣传、分享投资理财经验，并通过微信推广，鼓励社会公众将虚拟货币存入“通证银行”。
根据目前报案人员统计，经林某等人宣传，共吸收毛某等59人虚拟货币价值达人民币1500万元以上……经链上资产追踪调查分析发现，价值人民币673.659万元的虚拟货币充值到林某的钱包地址中。
本院认为，被告人林某等未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币为名，以高额回报为诱饵向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大。其行为已构成非法吸收公众存款罪。
上述案例已经将吸收的比特币、以太坊等主流虚拟货币作为资金处理，认定为非法吸收公众存款罪，这说明主流虚拟货币虽然不是法定货币，但也属于“资金”的范畴，而且该判决并不是个案，另有司法判决也透露出主流虚拟币是“资金”的倾向。
如刘某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书【(2020)浙0603刑初442号】：
刘某通过邵某等人开发制作“ＵＴＯＫＥＮ"钱包ＡＰＰ，并擅自制作发行ＵＴＣＣ币，后通过网络宣传等多种途径向社会公众宣传ＵＴＣＣ币具有稀缺、升值等前景，承诺用户可以买卖ＵＴＣＣ币，使用ＵＴＣＣ币兑换主流虚拟货币，使用ＵＴＣＣ币在“ＵＴＯＫＥＮ"钱包内充值油卡和话费等，又以支付高额的ＵＴＣＣ币为诱饵，吸引用户将主流虚拟货币存储在“ＵＴＯＫＥＮ"钱包中，并向不特定对象出售ＵＴＣＣ币，从而吸收大量资金。后“ＵＴＯＫＥＮ”钱包资金链断裂，被告人刘某关闭服务器，导致用户损失。
目前已查明，“ＵＴＯＫＥＮ"钱包向30余人以上不特定对象吸储主流虚拟货币，被告人刘某通过向蔡某等6名不特定对象出售ＵＴＣＣ币，吸收资金120余万元。本院认为，被告人刘某违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。
这一案例，很明显行为人是通过吸收主流虚拟货币兑换为自己发行的ＵＴＣＣ币，后将ＵＴＣＣ币予以出售。虽然只阐明向不特定对象出售ＵＴＣＣ币，吸收资金，但其中也隐含了向不特定对象吸储主流虚拟货币，而违反国家金融管理法律规定。
从上述案例可以总结出，司法实务将吸收主流虚拟货币认定为“资金”的趋势将会越来越明显，以主流虚拟币不是资金的辩解，可能难以获得支持。
主流虚拟货币是不是“资金”在刑法理论上一直有争议。但仔细分析主流虚拟币的性质，认定为“资金”也不是问题。
非法吸收公众存款中的“存款”经历了“资金”的扩张，比特币等主流虚拟币也可以随着社会变迁而被认定为“资金”。刑法条文中的非法吸收公众存款是以“存款”形式存在，存款就民众而言，指的就是存入银行的货币。
但在2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，非法集资的“存款”就成为了 “资金”，非法吸收公众存款罪演变成了非法吸收公众资金罪，并且“在第二条扩展了资金的形式，将包括投资入股、委托理财等与‘存款’法律性质截然不同的形式也归入‘资金’范畴。
司法机关是将这些 ‘资金’作为变相存款，与传统意义上的存款进行相同的刑法评价，实际上是用上位概念 ‘资金’替换了存款。”1
随着比特币等主流虚拟币的发展，对“资金”的理解也不应该只限于是法定货币。
虽然比特币等虚拟货币在我国是虚拟商品，不属于法定货币，但虚拟商品只是其中的一种属性，正如《博鳌论坛，释放新信号！虚拟货币业务的刑事合规刻不容缓！》一文所说，虚拟货币成为加密资产后，可以被代币化，即可以将虚拟货币作为商品、财产、货币、证券等予以投资。意味着在不同行业领域，虚拟货币定位不同，在现货领域可以商品，在金融领域可成为衍生品，在支付领域可以发挥货币的职能。
虚拟货币虽然是以电子数据的形式存在，但其本质具有资金融资的职能。主流虚拟币能够自由兑换法币，具有真实的市场价格，而且能够在全球范围内自由流通，持有主流虚拟币随时可以变现和兑换。从“人民币—主流虚拟币——代币——人民币”的兑换流程，人民币始终是核心，拥有主流虚拟币的实质就是拥有了法币。
“因此，从表面上看交易平台实行的是一种非法集‘币’行为，实则却是一种以‘币’为载体的非法集‘资’行为。”2
正是有关部门看到了虚拟货币的融资风险，在《关于防范代币发行融资风险的公告》中明确规定，ICO本质上是未经批准非法公开融资的行为。
综上所述，借“主流虚拟币”换“代币”，在《关于防范代币发行融资风险的公告》中已明确本质上是未经批准非法公开融资的行为。
如果以主流虚拟币不是财物和资金辩解，在目前司法实践中并不能得到认可。从虚拟货币是虚拟商品的定位出发，认定为是刑法中的财物不成问题；随着技术的发展以及社会认同感的增强，以及虚拟货币随时可兑换为法币的现实，认定是“资金”也不会成为问题。虚拟货币的现有趋势已经具备了准货币的性质，中间只差国家一纸公文承认是法定货币。
因此，在现有政策以及司法实务的态度之下，辩护律师以“主流虚拟币不是资金和财物”辩护，可能收效甚微，着重点还是应从虚拟货币的价值性以及平台的运行模式、宣传推广模式方面辩护，才更有可能取得较好的辩护效果。
参考文献：
①参见朱娴：《代币发行交易中的犯罪风险》，载《国家检察官学院学报》2018年第6期，第111-112页。
②王熠珏：《我国虚拟货币规制的嬗变与反思》，载《重庆交通大学学报( 社会科学版)》2019年第3期，第11页。