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摘 要

科技的不断进步必然伴随着淘汰,新技术创新必然引领时代的潮流。大数据、区块链、人工智能等新技术已带动一个新的技术时代,在新技术时代中,刑事司法的传统罪名的认定以及新技术领域下产生的证据审查面临着更大挑战与创新,刑事辩护也将随之演变与提升,以适应时代发展的必然趋势,紧跟新技术时代脚步,革新传统辩护观念,将传统辩护技术、思维向新技术领域延伸。新时代,新技术必将开启刑事辩护的新格局。


关键词:新技术 新时代 演变 创新 进步 新格局


正文

在科技飞速发展的21世纪,各种新兴技术逐步应用于生产生活的各个领域中,人们的生活、工作都迈入了新技术时代。大数据、区块链、人工智能等新技术领域在赋能社会与生活的同时,也为违法犯罪提供了滋生蔓延的土壤,一些犯罪分子将黑手伸向了网络、信息等新技术领域,比如电信网络诈骗、侵入计算机系统犯罪或者利用计算机系统犯罪等。并且,很多传统犯罪也逐步延伸到网络空间。由于法律的滞后性,在打击新技术领域犯罪的同时也对新技术领域中刑事司法的发展与应对提出了新的课题,新技术时代,刑事辩护需要同步提升和创新。因此,新技术时代必将促进刑事辩护开创新的格局,在原有的传统辩护思维、模式中,必须融入新技术领域,方可顺应新技术时代的刑事司法的整体进步,这也是推进法治专门队伍革命化、正规化、专业化、职业化,建设一支德才兼备的高素质法治队伍的应有之意。

本文将从新技术基本概述、刑事司法在新技术领域下的影响与发展、刑事辩护适应新技术发展的趋势等方面论述,新技术时代将促进刑事辩护开创新的格局。

一、新技术领域的基本概述

目前,新技术从宏观角度来讲包括大数据、区块链、人工智能等新兴技术模型。从微观的角度来看,包括可视化、智能翻译、VR实景技术等。首先,我们要了解新兴技术的概念。

(一)大数据的基本概念与特征

大数据,是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力来适应海量、高增长率和多样化的信息资产。麦肯锡全球研究所给出的定义是:一种规模大到在获取、存储、管理、分析方面大大超出了传统数据库软件工具能力范围的数据集合,具有海量的数据规模、快速的数据流转、多样的数据类型和价值密度低四大特征。

从技术上看,大数据与云计算的关系就像一枚硬币的正反面一样密不可分。大数据必然无法用单台的计算机进行处理,必须采用分布式架构。它的特色在于对海量数据进行分布式数据挖掘。但它必须依托云计算的分布式处理、分布式数据库和云存储、虚拟化技术。

随着云时代的来临,大数据(Big data)也吸引了越来越多的关注。分析师团队认为,大数据(Big data)通常用来形容一个公司创造的大量非结构化数据和半结构化数据,这些数据在下载到关系型数据库用于分析时会花费过多时间和金钱。大数据分析常和云计算联系到一起,因为实时的大型数据集分析需要像MapReduce一样的框架来向数十、数百甚至数千的电脑分配工作。

大数据需要特殊的技术,以有效地处理大量的容忍经过时间内的数据。适用于大数据的技术,包括大规模并行处理(MPP)数据库、数据挖掘、分布式文件系统、分布式数据库、云计算平台、互联网和可扩展的存储系统。

(二)区块链的基本概念和应用

区块链,即从科技层面来看,区块链涉及数学、密码学、互联网和计算机编程等很多科学技术问题。从应用视角来看,简单来说,区块链是一个分布式的共享账本和数据库,具有去中心化、不可篡改、全程留痕、可以追溯、集体维护、公开透明等特点。这些特点保证了区块链的“诚实”与“透明”,为区块链创造信任奠定基础。而区块链丰富的应用场景,基本上都基于区块链能够解决信息不对称问题,实现多个主体之间的协作信任与一致行动。换言之,互联网解决的是通讯问题,区块链则主要解决的是信任问题。

区块链(Blockchain)是一种将数据区块有序连接,并以密码学方式保证其不可篡改、不可伪造的分布式账本(数据库)技术。通俗的说,区块链技术可以在无需第三方背书情况下实现系统中所有数据信息的公开透明、不可篡改、不可伪造、可追溯。区块链作为一种底层协议或技术方案可以有效地解决信任问题,实现价值的自由传递,在数字货币、金融资产的交易结算、数字政务、存证防伪数据服务等领域具有广阔前景。

以上,笔者作为法律专业从业人员很难从概念上对区块链有个深刻认识,但从区块链主要应用领域的视角来观察,便可基本知晓区块链在当今以及未来社会中的应用,目前主要应用于五大领域:

1、数字货币,在经历了实物、贵金属、纸钞等形态之后,数字货币已经成为数字经济时代的发展方向。相比实体货币,数字货币具有易携带存储、低流通成本、使用便利、易于防伪和管理、打破地域限制,能更好整合等特点。

比特币技术上实现了无需第三方中转或仲裁,交易双方可以直接相互转账的电子现金系统。2019年6月,互联网巨头Facebook也发布了其加密货币天秤币(Libra)白皮书。无论是比特币还是天秤币,其依托的底层技术正是区块链技术。

我国早在2014年就开始了央行数字货币的研制。我国的数字货币DC/EP采取双层运营体系:央行不直接向社会公众发放数字货币,而是由央行把数字货币兑付给各个商业银行或其他合法运营机构,再由这些机构兑换给社会公众供其使用。2019年8月初,央行召开下半年工作电视会议,会议要求加快推进国家法定数字货币研发步伐。

2、金融资产交易结算

区块链技术天然具有金融属性,正在对金融业产生颠覆式变革。从支付结算方面来看,在区块链分布式账本体系下,市场多个参与者共同维护并实时同步一份“总账”,短短几分钟内就可以完成以常规方式操作需两三天才能完成的支付、清算、结算任务,降低了跨行跨境交易的复杂性和成本。同时,区块链的底层加密技术保证了参与者无法篡改账本,确保交易记录透明安全,监管部门方便地追踪链上交易,快速定位高风险资金流向。证券发行交易方面,传统股票发行流程长、成本高、环节复杂,区块链技术能够弱化承销机构作用,帮助各方建立快速准确的信息交互共享通道,发行人通过智能合约自行办理发行,监管部门统一审查核对,投资者也可以绕过中介机构进行直接操作。数字票据和供应链金融方面,区块链技术可以有效解决中小企业融资难问题。目前的供应链金融很难惠及产业链上游的中小企业,因为他们跟核心企业往往没有直接贸易往来,金融机构难以评估其信用资质。基于区块链技术,我们可以建立一种联盟链网络,涵盖核心企业、上下游供应商、金融机构等,核心企业发放应收账款凭证给其供应商,票据数字化上链后可在供应商之间流转,每一级供应商可凭数字票据证明实现对应额度的融资。

3、数字政务

区块链可以让数据跑起来,大大精简办事流程。区块链的分布式技术可以让政府部门集中到一个链上,所有办事流程交付智能合约,办事人只要在一个部门通过身份认证以及电子签章,智能合约就可以自动处理并流转,顺序完成后续所有审批和签章。区块链发票是国内区块链技术最早落地的应用。税务部门推出区块链电子发票“税链”平台,税务部门、开票方、受票方通过独一无二的数字身份加入“税链”网络,真正实现“交易即开票”“开票即报销”——秒级开票、分钟级报销入账,大幅降低了税收征管成本,有效解决数据篡改、一票多报、偷税漏税等问题。扶贫是区块链技术的另一个落地应用。利用区块链技术的公开透明、可溯源、不可篡改等特性,实现扶贫资金的透明使用、精准投放和高效管理。

4、存证防伪

区块链可以通过哈希时间戳证明某个文件或者数字内容在特定时间的存在,加之其公开、不可篡改、可溯源等特性为司法鉴证、身份证明、产权保护、防伪溯源等提供了完美解决方案。在知识产权领域,通过区块链技术的数字签名和链上存证可以对文字、图片、音频视频等进行确权,通过智能合约创建执行交易,让创作者重掌定价权,实时保全数据形成证据链,同时覆盖确权、交易和维权三大场景。在防伪溯源领域,通过供应链跟踪区块链技术可以被广泛应用于食品医药、农产品、酒类、奢侈品等各领域。

5、数据服务

区块链技术将大大优化现有的大数据应用,在数据流通和共享上发挥巨大作用。未来互联网、人工智能、物联网都将产生海量数据,现有中心化数据存储(计算模式)将面临巨大挑战,基于区块链技术的边缘存储(计算)有望成为未来解决方案。再者,区块链对数据的不可篡改和可追溯机制保证了数据的真实性和高质量,这成为大数据、深度学习、人工智能等一切数据应用的基础。最后,区块链可以在保护数据隐私的前提下实现多方协作的数据计算,有望解决“数据垄断”和“数据孤岛”问题,实现数据流通价值。针对当前的区块链发展阶段,为了满足一般商业用户区块链开发和应用需求,众多传统云服务商开始部署自己的BaaS(“区块链即服务”)解决方案。区块链与云计算的结合将有效降低企业区块链部署成本,推动区块链应用场景落地。未来区块链技术还会在慈善公益、保险、能源、物流、物联网等诸多领域发挥重要作用。

由此,我们不难发现区块链技术领域中可能对刑事司法产生的影响与作用,以及在区块链应用的领域中,对刑事辩护工作提出的新要求。

(三)人工智能的概念及应用

人工智能的定义可以分为两部分,即“人工”和“智能”。“人工”比较好理解,争议性也不大。有时我们要考虑什么是人力所能及制造的,或者人自身的智能程度有没有高到可以创造人工智能的地步。但总的来说,“人工系统”就是通常意义下的人工系统。

关于什么是“智能”,就问题很多了。这涉及到其它诸如意识(CONSCIOUSNESS)、自我(SELF)、思维(MIND)(包括无意识的思维<UNCONSCIOUS_MIND>)等问题。人唯一了解的智能是人本身的智能,这是普遍认同的观点。但是我们对自身智能的理解都非常有限,对构成人的智能的必要元素的了解也很有限,所以就很难定义什么是“人工”制造的“智能”了。因此,人工智能的研究往往涉及对人的智能本身的研究。其它关于动物或其它人造系统的智能也普遍被认为是人工智能相关的研究课题。

人工智能在计算机领域内,得到了愈加广泛的重视。并在机器人,经济政治决策,控制系统,仿真系统中得到应用。

人工智能是研究使计算机来模拟人的某些思维过程和智能行为(如学习、推理、思考、规划等)的学科,主要包括计算机实现智能的原理、制造类似于人脑智能的计算机,使计算机能实现更高层次的应用。人工智能将涉及到计算机科学、心理学、哲学和语言学等学科。可以说几乎是自然科学和社会科学的所有学科,其范围已远远超出了计算机科学的范畴,人工智能与思维科学的关系是实践和理论的关系,人工智能是处于思维科学的技术应用层次,是它的一个应用分支。从思维观点看,人工智能不仅限于逻辑思维,要考虑形象思维、灵感思维才能促进人工智能的突破性的发展。数学常被认为是多种学科的基础科学,数学也进入语言、思维领域,人工智能学科也必须借用数学工具,数学不仅在标准逻辑、模糊数学等范围发挥作用,数学进入人工智能学科,它们将互相促进而更快地发展。目前,具有代表性的人工智能是人工智能机器人。

如今,人工智能的应用领域主要主要分为:

1、实际应用:机器视觉,指纹识别,人脸识别,视网膜识别,虹膜识别,掌纹识别,专家系统,自动规划,智能搜索,定理证明,博弈,自动程序设计,智能控制,机器人学,语言和图像理解,遗传编程等。

2、学科范畴:人工智能是一门边缘学科,属于自然科学和社会科学的交叉。

3、涉及学科:哲学和认知科学,数学,神经生理学,心理学,计算机科学,信息论,控制论,不定性论。

4、研究范畴:自然语言处理,知识表现,智能搜索,推理,规划,机器学习,知识获取,组合调度问题,感知问题,模式识别,逻辑程序设计软计算,不精确和不确定的管理,人工生命,神经网络,复杂系统,遗传算法。

5、意识和人工智能:人工智能就其本质而言,是对人的思维的信息过程的模拟。

弱人工智能如今不断地迅猛发展,尤其是2008年经济危机后,美日欧希望借机器人等实现再工业化,工业机器人得到了比以往任何时候更快的速度发展,更加带动了弱人工智能和相关领域产业的不断突破,很多必须用人来做的工作如今已经能用机器人实现。

而强人工智能则暂时处于瓶颈,还需要科学家和人类共同努力探索。

至此,已能够基本区分和识别大数据、区块链、人工智能新兴技术领域在当今社会发展中的重要地位,同时也能联想到新技术时代,对于刑事司法领域中具体案件的认定带来了新的挑战和新的标准。

二、新技术领域对刑事司法的影响

首先,目前网络、新技术领域犯罪高发,每年呈现出环比增长的态势。针对新型通信网络诈骗现状及应对的问题,公安部第三研究所所长黄胜华表示与以往“简单结伙”“单兵作战”不同,通信网络诈骗运作模式日趋专业化、组织化,犯罪手段日趋智能化,逐渐形成恶意注册、引流、诈骗、洗钱等上下游环节勾连配合的完整链条,各环节精细分工、专业运作、技术应用迭代升级,形成通信网络诈骗“新范式”,打击惩治通信网络犯罪遇到了侦查破案难、电子证据调取难、法律适用难、认定处理难的“窘境”。近几年,区块链技术发展迅猛,安全形势也越来越严峻。来自中国刑事警察学院公安信息技术与情报学院的张冬冬副教授从区块链的概念讲起,剖析了区块链的关键技术与发展趋势,分析了近年来区块链网络安全事件的发展态势,并从区块链犯罪的角度,细化剖析了不同场景下的区块链犯罪案件类型。

近年来,基于区块链数字资产引发的区块链安全问题总体呈上升趋势,数字货币犯罪五花八门,洗钱、诈骗、盗窃、贩毒、挖矿犯罪等案件频发,尤其以智能合约为犯罪手段、犯罪对象、犯罪空间的犯罪更是层出不穷。从系统架构上来讲,只有相关企业与专业区块链安全研究合作,及时发现、修复系统漏洞,才能避免导致严重的大规模资金被盗事件发生。同时,企业网站、服务器资源的管理者应部署企业级网络安全防护系统,防止企业服务器被入侵安装挖矿病毒,防止受到勒索病毒侵害。

其次,在互联网持续深刻影响人类社会和生活方方面面的大背景下,大数据、云计算、人工智能、区块链、物联网等新一轮技术浪潮持续兴起,有望重塑我们的社会和经济。法律职业共同体的工作方式基本如旧,法律对技术的免疫,就好像技术从未被发明一样。这一说法虽然略显夸张,但确实值得深思。这一切无疑为法律及法律行业的创新和进化提供了前所未有的机遇。因此,为了抓住这一机遇,法律与技术关系研究迫切需要转变视角。

随着互联网以及人工智能、区块链等新技术的发展,法律与技术关系发生了显著的变化,律师和法官以及政策制定者、执法者在其日常工作和活动中,越来越依赖数字信息和软件工具(无论智能与否)。人们需要转换研究视角,开始思考技术如何补充和完善法律。

再次,新技术时代刑法术语(侵害客体或者犯罪手段等)的内涵演变

在传统刑事司法领域中,盗窃罪、抢劫罪等侵害客体均为普通的实物财产或者财产性利益,而随着新技术时代的来临,不得不促使我们重新审视生活的经验与内涵。亦或其他犯罪中,很多术语的内涵与外延都发生了改变,网络对生活的全方位覆盖,尤其是进入网络时代后,移动设备成为人们生活不可成缺的一部分,不仅催生了新技术时代,刑法术语也在发生变化。在此基础上,服务于刑法的术语也相应扩大了其内涵和外延,反映出任何法律条文中的外延不可能总是一成不变,很多的犯罪客体已悄然在演变。例如:

(一)“财物”的内涵演变

刑法术语的内涵演变,特征最明显的便是“财物”。事实上, “财物”一词不是网络时代特有的产物,但由于“财物"与人们生活的密切关系,加之财产犯罪是刑法保护的重点领域,也与公民的日常生活息息相关,论及刑法解释与社会发展、对于“财物”的探讨是不能明确的重要部分,其不仅能够表现社会的发展势态,也能够洞见刑法的历史沿革。

随着网络以及新技术的普及,网民对虚拟财产越加重视,财产的外延有所改变在早期,对侵犯网络中财产性利益的行为按照财产犯罪论处的情形较多,但是随着网络中财产性利益的不断增多,将某种行为按照财产犯罪进行惩处存在价值认定的难题而遭诟病。“网络虚拟财产”“数据”“虚拟货币”“游戏账号”“QQ等工具的账号”成为刑法规制的对象,虽然对于具体罪名存在不同程度的争议,不管是现在的社交工具还是娱乐工具,一般都是通过网络转账将自己的财产转移至相关的支付平台,特别是当下人们的出行消费更加便捷,基本上一卡一手机就可以解决传统的货币支付,电子支付在便捷人们生活的同时也让财产管理变得更加简便。当今网络时代,人们的手机都能处理财产事务,如果我们还仍然坚持财物仅限于有体物这样的观点,就难以为一般人所接受了。

(二) “赌场”的外延扩张

“赌场”是生活用语向刑法术语渗透的另一典范,在传统意义上指专门供赌博的场所,一般指合法经营的赌博场所,同时赌场也是指非法的聚赌地方。赌博是一种特殊的社会文化现象和社会问题。

2010年8月31日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准、共同犯罪的认定和处罚、网络赌博犯罪的参赔人数、赌资数额和网站代理的认定、网络赌博犯罪案件的管辖做了详细规定,从法律层面固定了“赌场”的网络表现形式。2015年11月3日,上海首例“微信抢红包”刑事案件宣判,与此同时,也有大量案情类似的案件被认定为赌博罪,实务中对此裁判并不统一,但是这类案件的发生一方面表明随着网络的发展,传统犯罪类型蔓延到网络中;另一方面,尽管发生以网络为数的犯罪,依照刑法解释依然可以作出合理判决。在很多地区,几个熟人之间玩儿发红包游戏一旦金额达到立案标准也会被追究。

(三)“淫秽物品”的载体演变

“淫秽物品”成为刑法规制的对象主要在于它的危害性, “淫秽物品就像毒品一样,看过一次就有可能无法自拔,特别是在网络时代的今天,人们轻而易举便能够获取淫秽物品,重灾区便是儿童和青少年,他们因为好奇接触淫秽物品,接受错误的观念,从而走上歧途,令人痛心疾首。根据我国刑法第367条关于“淫秽物品”的规定,将关于“人体生理”、“医学知识的科学著作”、包含有色情内容的有艺术价值的“文学、艺术作品”剔除“淫移物品”的范围。可以看到,随着社会文明程度的开化,人们对淫秽物品的可接受度在不断提升。《金瓶梅》因其有关于性的描写,一度被讲究礼教的中国统治者列为禁书。而今天,《金瓶梅)成为文学的研究对象,在中国古代小说发展的历史上起到里程碑的作用,为中国古代小说的演进作出了历史性的贡献。

就法律规定来讲,淫移物品是通过书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫移物品等有形的载体进行传播,但今天打开网络随手便能搜到各种图片,显然淫秽物品不仅限于以有形的载体进行传播。传统关于淫秘物品的界定已经非常明了,在实践中诸如此类案件也基本形成固定的模式。但近些年来,依托网络平台, “网络主播”成为一个新兴术语、新兴职业,甚至有大学专门开设此课程,百度、新浪、抖音、搜狐、爱奇艺、乐视优酷、酷我、映客、花椒等网络公司分别推出相关业务。尽管网监部门和行业自律公约都做出了规定,但直播中的涉黄行为依然屡禁不止。建立淫秽网站、网页的行为,提供淫秽站点链接服务的行为,传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片的行为,应当追究刑事责任,那么在网络上暴露自己身体或者公开直播自己性过程的行为应当如何定性,成为学界的新问题。

以上以刑法术语“财产”“赌场”“淫秽物品”为例,当然还有诽谤、寻衅滋事、著作权等罪名也在网络空间内进行演变。随着网络覆盖人们的生活,词语本身的含义有了更多解释的可能性,这是语言与社会动态发展性的体现,也是刑法文本与语言关系的特殊之处,刑法解释的对象是文本,但文本的实施离不开生活,在事实与规范之间不断来回往复,才能不断增强文义解释的信念感和说服力。

社会发展催生了更多新事物,刑法作为规范社会秩序的最后一道防线,必然需要承担起解决更多问题的责任。刑法在时代变迁下不仅要关注传统问题,还要有发现问题的前瞻性。不可能所有的问题都能够通过刑法解释来解决,适用刑法首要的步骤是对刑法文本的内在含义进行挖掘,如此可以提高刑事立法的生命力和可操作性。如果说当前的刑法不去挖掘,出现问题便倡导增加新罪名,或者制定新法律,只能将原有的刑法体系打乱,造成法律的冗杂,并不能从根本上解决问题。刑法的适用不可能总是依赖于立法,也不可能总满足于既有的解释结论,因为传统刑法的解释结论已经根深蒂固。鉴于此,在不断研究解释方法以更好地为刑法适用保驾护航之外,无法通过解释解决的问题依然需要立法来突破。

最后,就我国刑法学而言,在今天大量引入德、日刑法理论的同时,我们似乎忽视了这些先进刑法学理论的原点在哪里。然而当今中国刑法学,应该转向挖掘刑法学研究的判例资源,使判例成为我国刑法学新的知识增长点,这样才可能发展出自己的理论特色。

刑法学界需要加大对判例的研究,这就必须依赖于大数据技术的深入使用与研究。重判例的研究,对司法实践也有积极功能。由于学者重视判例的研究而容易得出切实的解决具体问题的观点和方法,司法实践才乐于去关注理论研究,在此过程中,需要加大对判例的公开和说理,淡化、减少对司法解释的依赖。当前,我国司法解释已经走向畸形发展的道路。司法官遇到问题,习惯于查找司法解释,而且司法解释还会面临再解释的问题。司法解释严重压抑了司法官探索和研究刑法学的积极性,养成司法官对司法解释的过度依赖。由于司法官总是寄希望于最高司法机关给出司法解释来解决疑难案件,所以判决就无需阐述理由,因为司法解释就是最大的理由。

此外,在刑事司法中,新技术等领域的证据审查问题也逐渐凸显。随着互联网法院司法区块链正式上线,区块链证据的使用越来越广泛。从技术层面看,区块链运用共识机制、链式存储结构,并结合时间戳服务等技术在存证真实性保障上具有高度的可靠性,这就决定了区块链存证具有自我鉴真的功能。但区块链技术存在一定的固有安全风险,对区块链攻击篡改的有效手段,如Raceattack、Finneyattack以及著名的>50%attack。其中,>50%attack即通过占有超过全网50%算力,创造一条高度大于原来链的新链,使新链成为最长的链,从而被所有节点接受成为主链,实现对旧链中的信息进行篡改,此即所谓的“双花攻击”。相较于当前区块链节点规模庞大的金融区块链,司法联盟链节点数量有限,攻击者通过攻占51%的节点进而实现数据篡改的成本相对较低,实现起来并非难事。这也给区块链证据审查带来了难度,必须借助于准确认识加以分析和研判。由此,司法实践中区块链证据的真实性审查主要存在两个问题:

一是忽视对入链前证据材料真实性的审查。区块链证据按照时间节点可分为“入链前”和“入链后”两个阶段。区块链证据真实性需要区块链证据在这两个阶段的真实性均得到认定。区块链技术通常只能保障入链后电子数据的真实性,但它无法倒推入链前证据材料的真实性。在一些涉及区块链证据审查的案例中,仅有极少数案件对区块链证据上链之前的真实性进行审查,且主要集中审查在入链之前利用区块链存证平台进行网页抓取或过程取证时取证环境是否清洁。

二是区块链证据真实性审查存在极端化问题。主要表现为以下两个方面:一方面,要么过于盲从区块链证据,要么无端拒绝。有的对区块链存证过于迷信,对区块链证据的真实性不做任何审查而直接采用;有的则排斥区块链存证,对区块链证据真实性不做审查而直接排除。另一方面,对区块链证据真实性的审查要么简单化,要么过于复杂化。有的对区块链证据的真实性审查仅限于审查保全证书,或仅进行区块链线上校验;有的则对区块链证据真实性的审查过于冗余,如有的法院对于司法联盟链的平台资质与技术规范进行审查,这显得有些赘余。

自然促使在司法领域中对区块链等新技术的植入和延伸,方可保证对新技术层面的证据做到审查、判断具有高度的客观性。

笔者认为,区块链证据、大数据证据等新技术领域中的证据,应当属于证据形式中的电子数据。但刑事诉讼法解释和《两高一部关于电子数据收集提取判断的规定》等司法解释或者司法文件中,进队电子数据的手机、提取、判断做了初步的规定,尚不能进行延伸化的探知,当然限于在刑事司法层面对新技术钻研的层面和角度与新技术开发者的角度完全不同。然而,在新技术证据的审查等方面,还需要借助于专家、技术人士等进行综合研究与判断。

三、新技术时代下对刑事辩护提出的新要求

首先,对新技术的理解与掌握关乎新技术领域内犯罪的刑事辩护质量。

比如有一些案件可能会涉及虚拟货币,律师便应当知道虚拟货币的来历、名称,如何购买,种类包含哪些。比如,知名的虚拟货币如百度公司的百度币、腾讯公司的Q币、Q点,盛大公司的点券,新浪推出的微币(用于微游戏、新浪读书等),侠义元宝(用于侠义道游戏),纹银(用于碧雪情天游戏),2013年流行的数字货币有,比特币、莱特币、无限币、夸克币、泽塔币、烧烤币、便士币(外网)、隐形金条、红币、质数币。目前,全世界发行的数字货币已达上百种,圈内流行“比特金、莱特银、无限铜、便士铝”的说法,尤其在很多案件中比特币较为常见。另外,如何购买虚拟货币,如何将虚拟货币变现或者是转出,同样是律师应当探寻的领域。

笔者在此建议在对网络犯罪辩护的案件中,要弄清楚一些问题和学习专业名词。检察机关在网络领域内进行了重点知识的普及,如最高检公诉一厅《网络犯罪案件技术法律术语解释汇编(一)》中就列举了十余种网络技术名词:

(1)IP地址(Internet Protocol Address):是指互联网协议地址,是为了保证互联网上计算机设备之间的正常通信而为互联网上的每台设备分配的唯一的数字串编号。

在网络犯罪案件的办理过程中,通过对IP地址的追踪可以确定用于作案的设备的地理位置(经纬度等),为判断人机同一问题提供有利参考。

(2)域名:是由一串用点分隔的英文字母等符号组合的互联网上某一台计算机或计算机组的名称,用于在数据传输时标识计算机的电子方位。例如“www.baidu.com”是一个域名,和IP地址“220.181.38.148”对应。域名的产生,使计算机设备使用人在访问互联网上计算机设备时,不需要输入较难记忆的IP地址数字串,只需要输入方便好记的域名即可。

(3)域名解析:域名与IP地址之间是一一对应的,它们之间的转换工作称为域名解析。域名解析需要由专门的域名服务器(DNS)来完成,整个过程是自动进行的。

(4)域名服务器(Domain Name Server,DNS):是进行域名和与之对应的IP地址转换的服务器。当一个计算机设备使用人在浏览器地址框打入某一个域名,或者从其他网站点击链接来到这个域名,浏览器向该用户的上网接入商发出域名请求,接入商的DNS服务器要查询域名数据库,看这个域名的DNS服务器是什么,然后到该服务器中抓取DNS记录,也就是获取这个域名指向哪一个IP地址。在获得这个IP信息后,接入商的服务器就去这个IP地址所对应的服务器上抓取网页内容,然后传输给发出请求的浏览器。

(5)流量劫持:是指攻击者通过技术手段,非法拦截、修改或控制用户上网的行为,以此达到网络流量的引流甚至诱导用户安装木马程序、获取用户数据的非法行为。

流量劫持黑产链条主要包含两类作案团伙:一是有推广APP、网站、广告等流量需求的团伙,希望通过不法手段实现广告弹窗、网页跳转、主页锁定、安装推广、暗扣刷量等进行引流,从而变现牟利;二是流量劫持团伙,通过弹窗木马软件、捆绑流氓软件、DNS劫持、运营商基础设施劫持等,对用户进行流量劫持,对访问者的客户端进行主页锁定、网页跳转,向访问者推出弹窗广告、安装推广APP、暗扣流量等,从而与业务推广需求商进行分成牟利。

在司法判决中,对流量劫持类案件的处理,主要分为两类:一类是以网页中带有误导性广告、下拉框、菜单等手段,诱导用户进入特定网站,从而实现流量劫持的目的,并未采取技术手段控制、破坏他人计算机系统,一般以不正当竞争论处,归类为“非强制性”流量劫持;另一类是以非法控制、破坏他人计算机信息系统等方法,强制改变他人网站访问路径,归类为“强制性”流量劫持,应予刑事打击。司法实践中,流量劫持行为的刑事判例主要涉及到非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法侵入计算机信息系统罪等罪名,详细内容不再一一列举。

其次,全面提升对新技术领域的尝试和应用,是新技术时代辩护律师的必行之路。

行为的推演(类似于侦查实验的方式)。很多案件中律师都是在听当事人阐述如何操作具体的犯罪步骤(APP等),律师只是听其声而不见得懂其意。根据笔者专注从事刑事辩护以来,曾办理过网络犯罪案件主要包括:销售伪劣产品(假烟)、网络销售电子烟(烟弹型)、网络开设赌场、帮助信息网络犯罪活动(购买虚拟货币、出售出租银行卡等)、网络贩卖毒品、网络销售假冒注册商标的商品、电信诈骗(QQ等色情引诱式诈骗以及身份类诈骗)等利用电信网络实施的不特定客体的案件。每当办理具体案件时,只要在法律允许的基础上,购买一些相关产品进行研究,或者注册相关的APP进行实景推演,发现在当事人实施犯罪行为的过程中可能存在的问题,以及寻找可能对当事人有利的情形与情节。

再次,可探索专项研究新技术领域犯罪的专业化研究。

在如今已经突破50万人的律师队伍中,如何生存、发展,脱颖而出直到功成名就,或者说如何实现自身价值的有效实现,又或者说如何能真正为建设社会主义法治国家做出应有贡献,是一个永恒的话题,也是每一位律师要面对的问题。如今,律师专业化、行业化已经是一种趋势,在十年前刑辩律师是一种标签,但如今刑辩律师中又细分为很多专业领域,各个领域中都已涌现出很多著名律师,比如钱列阳、曹春风、王亚林等专业领域内卓著的专业化律师代表,是我们敬仰、钦佩的学习目标。

笔者不是希望所有律师必须要走专业化之路,但至少通过笔者自身亲办案件的经历来看,对待案件必须要有专业的心态和专业的知识获取、积累。就如简单的通过火币网购买比特币帮助上游犯罪转移赃款的简单案件,大多数法院将此行为评价为帮助信息网络犯罪活动或者诈骗罪共犯等,暂且不讨论定性是否适当的问题,购买虚拟货币的行为如何评价、是销赃转移还是支付结算,购买虚拟货币行为本身不具有刑法的违法行为,甚至说一定基础上具备刑法的正当性,笔者认为该行为应评价为支付结算,简单来说就是用人民币购买虚拟货币之后将虚拟货币的收币(充币)链接再提取或者转发的过程,及兑换货币。

因此,在新技术浪潮中,刑事辩护必须要加以延伸拓展,甚至可以形成一种专业化研究方向。

四、新技术时代将促进刑事辩护开创新格局

在新技术逐渐占据传统技术空间的今天,大多数律师或者普通人,想到的是人工智能是否会代替人工,大数据下人们是否在裸奔,甚至很多人现在对区块链还全然不知,可辩护律师必须要看清、看懂。我们是否会被替代、是否还能保留隐私等问题并不是终点,因为这是科技发展的必然趋势,如果不能抵挡,我们要做的事如何顺应发展趋势,如何利用新技术领域武装自身。人类的未来生活似乎变得更加清晰——云计算、大数据、人工智能支撑的科技空间。”每一时代的技术进步都改变了我们的生产生活。在人工智能科技领域,微软正在致力于全面、广泛地将人工智能注入到微软各产品和服务。众多新技术诞生的出发点是普及人工智能,就是让每个人都可以使用人工智能,并从中受益。大数据司法在法院、检察院系统的应用极为广泛,而大数据在辩护领域的应用是片面的,技术与业务的协同较为有限,总体处在初级发展阶段。笔者认为,我们正在进入新的技术时代,是一次新的技术革命。随着信息技术的不断应用,就法律人而言,正在改变着刑事诉讼方式,如大数据的引入,辩护的可视化等。人工智能的引入诉讼活动也将是一个大趋势,必将大大改变刑辩律师的工作方式。因此,律师必须在传统刑事辩护的基础上,寻求新的技术升级,以适应新技术时代刑事辩护的新要求。

因此,律师必须正视人工智能、大数据、区块链等新技术运用对刑事辩护的空前挑战。辩护律师的有效辩护是在庭审过程中展现出来的,若是被人工智能所取代,辩护律师存在的意义便荡然无存。在司法领域尤其是在刑事辩护领域的运用也将是不可逆转的趋势。之所以如此,是因为大数据、人工智能迅速发展的今天,我们的生活和工作都得到了极大的便利,关系到人们生活和工作的方方面面。虽然人们在此方面的研究运用使得工作发生了良好的变化,但仍然存在诸多问题需要面对和解决。诸如人们虽然利用大数据和人工智能帮助工作,但运用到的部分仅仅是凤毛麟角,还有许多未被开发的领域需要我们去探索;未能与刑事辩护业务融合的问题也不断困扰着我们;以及在此方面缺乏相应的监督措施和全方位的战略部署也使得大数据、人工智能在刑事辩护领域举步维艰:

首先,要大力培养专门业务人才。大数据、人工智能在刑事辩护中的运用关系到诸多领域,包括司法领域,计算机领域等相互合作。在我国高等教育中讲求专业素质教育,法学学生侧重法学专业知识学习,从而忽略其他方向的教育学习。所以,为了适应大数据、人工智能的发展,各个专业应该加强合作,在学习本专业的同时致力于打造全面的高素质的人才,培养出更多市场需要,符合社会潮流发展的社会栋梁。在学校加强专业对口人才培养的同时,各用人单位也应当采取相应的措施(此文中多指法院、检察院等相关司法工作领域)。例如加强本单位工作人员的相关业务培训,学习大数据、人工智能方向的知识,鼓励员工去探索和发现自身的潜力,营造良好、舒适的学习氛围。对于科技界来说,现已形成一种广泛共识:智能科技若想取得长远发展,就不能在技术角落里“闭门造车”,必须仰仗专业力量的推动。

其次,革新自己的工作方式。当前绝大多数法律电商只是把电子商务的运作方式和盈利模式延伸至辩护行业,并未把大数据思维传输进辩护业务的各流程和要素,因此未能引导辩护工作方式发生根本变化。但诉讼活动的可拆解性,电子阅卷、智能思维导图、智能会见笔录等完全可以应用于日常工作当中。

具体的办案流程和日常工作流畅来将,要实现真正的网上办案,无纸化办公,远程会见,电子印章出函(很多大型律所已实现),需要提升现有的律师工作平台。在平台上为每一案件搭建起立体、动态的管控和监督网格。而对平台整体而言,其良好运作还离不开电子化的各种法律文档提供流转动能,包括会见笔录、复制的案卷材料、调查获取的相关证据。这要有语音、图像识别、读取、转化等技术的支撑,也需要律师树立起将办案过程借助电子手段留痕化、有形化的新观念,既提高办事效率也能给当事人更为专业、卓越的感受。

另外,还要提供技术支持。通过律所智能平台的搭建,对接大数据平台进行案例检索,法律引用的检索,对律师工作实行在线实时支援。

就在新技术悄然迈进的时刻,北京因特律师事务所由北京市司法局今年2月上旬批准成立,而其筹备过程则起于去年受新冠疫情肆虐影响在家办公时。因此,北京因特律师事务所首先是一家全方位支持律师在家远程办公,包括并不限于远程立结案、文书下载盖章签字、视频会议交流,网上会见开庭、线上收费付酬等硬件齐备的互联网律师事务所,北京因特律师事务所是一家数智化律师事务所。它致力于开发数字化、智能化、信息化、大数据、场景应用等新技术来聚焦突破律师案源痛点和最大程度了解并满足客户需求的“试验田”律师事务所。

所以,我们在面临新技术的同时,要看到新技术领域为人类带来的便利,更要看到新技术领域为律师带来的挑战和机遇。可能很多律师同仁认为,能够坚守现有的案源积累即可完全无忧的度过后半生,但社会的发展瞬息万变,在柯达相机全力研发交卷的时候,已经被数码相机吞噬;在诺基亚、爱立信、索尼以及国产波导等曾经一度占据一定市场空间的手机品牌还在专注传统研究领域的同时,苹果、三星已经慢慢的抢占市场,就在苹果、三星等手机巨头炫耀各自技术的时候,中国华为已经独占5G市场,瞬间就被超越,甚至被时代淘汰。这就是技术革新的必然结果。再回头看律师行业,在很多同行人争先恐后的抢占各种案源时,已经有人走向了非诉领域,逐渐分开了刑事、民事的专业律师,这似乎就在昨天,然而如今已有一批卓越的律师选择专业化、行业化研究,仅专注于某一类罪名的研究立足于全国市场,然而还有人在为案源发愁,还在以为律师行业仍然处于传统的人情世故层面;如今,专业化刑事合规律所、专业化金融犯罪律所等已悄然成立,适应新技术潮流的律所也已诞生。

笔者认为,给司法机关可视化、数字化的意见展现,给当事人智能化的体验,给律师提升运用新技术的能力,是刑事辩护领域中必然发展方向。

五、总结

从工业革命到信息时代经历了几十年,然而信息时代到数字时代再到新技术时代,不到十年的光景。在刑事司法领域中,互联网法院的诞生、智能化办公律所的诞生,已标志着新技术时代法律职业共同体的新篇章的开启。

曾经加入世贸组织到跻身大国强国行列,我们只用了十几年的光景。顺应时代的发展,驾驭新技术领域是刑事辩护的必然趋势。

所以,新技术时代必将开启刑事辩护的新格局。

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摘要科技的不断进步必然伴随着淘汰新技术创新必然引领时代的潮流大数据区块链人工智能等新技术已带动一个新的技术时代在新技术时代中刑事司法的传统罪名的认定以及新技术领域下产生的证据审查面临着更大挑战与创新刑事辩护也将随之演变与提升以适应时代发展的必然趋势紧跟新技术时代脚步革新传统辩护观念将传统辩护技术思维...

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