广强经济犯罪辩护团队整理
乍一看挪用虚拟货币的行为，直觉就是构成挪用资金罪。挪用资金罪属于侵犯财产罪一章犯罪，具体是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的。
本罪的保护对象是公司、企业或者其他单位的资金使用权。那么虚拟货币属于这里的资金吗？本文将以一个案例为视角来为读者解答这一疑问。
一、案例详情
2017年3月6日至案发，被告人蔡某某担任佐某公司的副总经理，负责公司日常经营及管理，主管运营部、技术开发部等部门。
2017年6月，被告人蔡某某安排另一被告人张某某投资购买阔某公司代理销售的虚拟货币。同月，被告人张某某与阔某公司法定代表人梅某某商定，投资购买500万元人民币的超级现金。
之后佐某公司不同意继续投资，被告人蔡某某遂与被告人张某某商定，利用二人的职务便利，私自挪用由蔡某某封存的佐某公司的“以太坊”(英文名Ethereum)虚拟货币2000ETH(“以太坊”的单位)，作价400万元后作为二人的个人投资，同时口头约定平分收益。
2017年8月至9月期间，佐某公司在调查被告人张某某专项账户资金使用情况时，被告人蔡某某、张某某如实交代了上述行为，但拒绝上交收益。2017年9月13日，佐某公司报案。
本案中，被告人蔡某和张某为了谋取个人利益，利用职权挪用了公司持有的2000个以太坊（ETH），用于购买虚拟货币HCASH，并在买卖HCASH获利后将挪用的以太坊返还给公司。
从案件事实来看，蔡某、张某“挪用”虚拟货币用于谋取私利并最终“归还”公司的行为，符合挪用资金罪的行为模式，公诉机关也以挪用资金罪对二人提起公诉。
二、挪用资金罪的证伪
但是问题在于虚拟货币是否属于挪用资金罪中的资金呢？
从虚拟货币的法律属性来看，虚拟货币本身并不是 “法定货币”，本案被告人动用的虚拟货币ETH不属于货币，不能认定为“资金”。
中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会发布的《关于防范比特币风险的通知》中明确规定，虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，其不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正意义上的货币。
该规定体现了我国金融监管部门对于虚拟货币的定性，即虚拟货币不是货币，其相应的表现形式当然亦不属于资金。
由此，虚拟货币本身因不具有货币属性，不属于挪用资金罪的犯罪对象——“资金”，因而挪用虚拟货币的行为不能构成挪用资金罪。
但是，不构成挪用资金罪并不意味着行为人的行为是不可归责的。
三、手段行为的获罪——构成非法获取计算机信息系统数据罪
本案审判机关最终认定被告人构成“非法获取计算机信息系统数据罪”。《刑法》第二百八十五条第二款规定的“非法获取计算机信息系统数据罪”，是指违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制的行为。法院认定被告人的行为构成此罪的裁判理由如下：
其一，虚拟货币实质上是动态的数据组合，可视为计算机信息系统数据，虚拟货币是依据特定的算法，通过大量的计算产生，其本身属于电子数据。
其二，依据现有法律宜将窃取等非法手段获取虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪，最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护，将盗窃虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪，根据该意见，本案被告人未经公司同意擅自侵入公司电子钱包动用公司虚拟货币的行为，宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
本文认为，本案审判机关对公诉机关起诉的罪名进行了变更，根本原因在于审判机关与公诉机关在虚拟货币法律属性的认知上存在分歧。这也是司法实践中公、检、法等司法机关对虚拟货币定性存在一定误区的真实写照。
本案最大的启示在于，法院最终认定本案构成“非法获取计算机信息系统数据罪”而非“挪用资金罪”，并给予二被告人相对较轻的判罚并适用缓刑，说明办理虚拟货币涉刑事案件的过程中，对虚拟货币法律属性的认定是适用法律、认定罪名的大前提。如果虚拟货币的定性存在错误，则案件的侦办、起诉、审查以及辩护工作都会陷入误区。
综上所述，挪用公司、单位虚拟货币的行为，因为虚拟货币不属于范畴因而不构成挪用资金罪，但是因为挪用虚拟货币的手段涉嫌对于计算机信息系统数据的非法获取，因此构成非法获取计算机信息系统数据罪。