(一) 为什么企业不缴或未全额缴社保时，职工申请劳动仲裁索要赔偿时往往得不到支持？

职工在职期间，企业应当为职工缴纳社会保险。然而在司法实践中，劳动者在劳动争议仲裁或诉讼中主张公司赔偿补缴社会保险部分的请求多数情况下不会得到支持。这涉及到劳动争议的范围，《劳动争议司法解释（一）》第二条第1项规定“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”

征缴与补缴社会保险的纠纷不属于劳动争议，应由有关行政部门进行管理解决，而支付社会保险待遇是社会保险经办机构的法定职责非企业。

详见：江西南昌中院二审【《南昌市佳欣威清洁服务有限公司与周正琴 劳动争议》（2019）赣01民终2704号】“关于佳欣威公司是否应为周正琴补缴在职期间的社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位无故不缴纳社会保险费用的，应由劳动行政部门责令限期缴纳保险费用，人民法院不宜受案处理，故一审法院未在本案中对社会保险费问题进行审理正确，本院予以维持。”

(二) 当公司未依法缴纳社会保险且与公司无法协商时，如何维护自身的合法权益呢？

1. 首先，及时向劳动保障行政部门投诉，通过劳动监察督促公司补缴社保。

注意：劳动监察只是职工维护自身合法权益的一种手段，并非提起（申请）劳动争议之诉（仲裁）的前提。劳动保障监察，由用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。例如，职工甲在A公司工作期限间公司未为其缴纳社会保险，A公司的用工所在地（即注册地）位于上海黄浦区，劳动保障监察由上海黄浦区人力资源和社会保障局管辖，实际由劳动监察大队进行处理。

职工应及时投诉维权启动劳动监察，以防错过时效。因为劳动监察的时效为2年，自违法行为之日起2年、如果行为连续或继续则自行为终了之日起2年。（《劳动保障监察条例》第20条）

《劳动保障监察条例》（2004-12-1）

第9条　任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。

劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。

劳动保障行政部门应当为举报人保密；对举报属实，为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人，给予奖励。

第11条第7项规定“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察，(七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”。

第20条　违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。

前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。

2. 其次，若企业仍未为职工补缴，职工欲主张因不能享受社会保险待遇而遭受的损害赔偿时，须先向社会保险经办机构申请补办，不能补办才是提起相关劳动争议的前提之一。

因为劳动仲裁或诉讼受理“有关公司未为职工办理社会保险”的劳动争议案件之必要条件是：“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”（《劳动争议司法解释（一）》第1条第5项）。在提起劳动仲裁或诉讼之前，职工应当已经采取了相应的手段，如向社会保险经办机构申请补缴社会保险而却不能补办，由此导致劳动者不能享受医疗保险、养老保险、失业保险待遇。

详见：最高法院再审【《沙代提·奴尔买买提、新疆维吾尔自治区伊宁县人民政府再审审查与审判监督行政裁定书》(2018)最高法行申330号】“劳动者要求用人单位赔偿损失的前提是用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办。能否补办社会保险手续，需要劳动者向社会保险经办机构提出申请。如劳动者和社会保险经办机构就是否能够补办社会保险手续发生争议，属于行政诉讼受案范围。”

3. 最后，在证据收集方面应做好充足的准备，以备通过劳动仲裁与诉讼来解决。

职工须举证自己与公司存在劳动关系，如提供双方签订的书面劳动合同。若未签订书面劳动合同则举证存在事实劳动关系，提供公司向职工发放了“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。在证明存在事实劳动关系时，虽然提供工资支付、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录的举证责任在用人单位，但如果职工在申请劳动仲裁时只提供“工作证”恐怕会有“不予受理仲裁申请”的风险。（《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第2条）

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第2条

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

　（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

　（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

(三) 特殊情况下，“单位不交社保”具有正当性！

依《劳动合同法》（2013）的相关规定，当用人单位与劳动者同时都具有“劳动合同主体资格”时，双方才可以建立劳动关系。在劳动关系下，按照《社会保险法》的相关规定，用人单位应当依法为职工缴纳社保五险，包括：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。

1. “老板”是自然人，无用人资格，不用交社保

“老板”是没经登记的个体工商户，或是自然人，根本没有建立劳动关系的主体资格，当然也就不用交社保。

为“老板”打工或干活，通常是哪种形式呢？依工作性质来判定是否为如下关系：

雇佣关系。受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。受雇人按照雇主的指示、要求进行劳务活动，受雇人具有从属性，雇主对受雇人具有指挥和监督的权利；受雇人提供劳务即可获得报酬，有无工作成果在所不问。当前我国雇佣关系的主要形式：家庭帮工、农民帮工、承包人用工等以完成特定劳动事项为限的雇佣形式、合作型雇工形式、人力资源代理形式等。[1]

承揽关系。典型：维修、定作门窗

合作关系。双方关系平等，其典型特点为“利益共享、风险共担”——这也是与“劳动关系”相区分的重要一点。是否为合作关系，须具体情况具体分析以看清案件实质。详见最高法院公布的【《指导案例179号：聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案》】“合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险，本案合同中既未约定聂美兰出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。”“《投资合作协议》的实质是书面劳动合同，双方形成劳动合同关系。”

*【经登记的个体工商户】可以雇工（=<7人），可以建立劳动关系。本来“老板”是自然人，经登记获得的营业执照就是个体户取得合法用工的资格，当然雇工时可以建立劳动关系，也就须要为雇工交社保。可是个体户作为一种特殊的存在，往往不那么正规，所以实质上存在劳动关系也很有可能不签劳动合同，所以在举证存在劳动关系时就会存在困难。再者，“个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷”不属于劳动争议，为个体户打工还需要证明“自己不是帮工、不是学徒”，用来说明在身份上可以与个体户建立劳动关系进而要求老板交社保。

2. “老板”是包工头，实质是自然人，无法交社保

常见的现象是，其实也没有真正的用人单位，所谓的“老板”也是指包工头，在村里召集了一些人组成劳务队到城里打工，做一些建筑施工、承揽类的工作，比如许多城市里的美丽家园项目。这其中的法律关系涉及到多层，还要依具体情形来看。发包与承包工承的公司属于建设工程合同关系，承包商可能会将工程转包或分包，具体干活的劳务队依项目及约定属于承揽关系，“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”（《民法典》第770条第2款）。

实务中，如果劳务队挂靠在一家劳务公司，那发生劳务公司与劳务队成员发生劳动关系，劳务公司应当交社保。但是很多的情况是，包工头直接带着劳务队去接活、揽活，往往出于安全性的考虑也会购买“人身意外伤害险”。由于此种情况下不存在劳动关系，所以社保也是无法从包工头处解决的问题。

3. “老板”的企业没经工商登记、被吊销营业执照。

简言之，公司也好、个体工商户也好，营业执照是他们合法用工的资质，没经工商登记或原来有营业执照因吊销失去了这种用工资质，不可能再建立劳动关系了。学术点说是：商主体采登记主义，未经登记不具有商主体资格，怎么可能成为合法的用人单位。

《劳动合同法》（2013年）

　　第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　（四）用人单位被依法宣告破产的；

　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

4. “老板”是外企代表处，无用工资格，没法交社保。

简言之，外企代表处、办事处必须通过“外服企业”以劳动派遣的形式进行用工、租用办公场地。

外国企业常驻代表机构（简称“外企代表处”）因不具有法定用工资格，所以不能直接与劳动者订立劳动合同，应当委托登记地的外事服务机构与劳动者订立用工形式为劳务派遣的劳动合同，劳动合同关系发生在外事服务机构与劳动者之间，劳动者与外企代表处的关系为“劳务关系”。

详见：最高法再审【《陈声勇、香港沙伊国际有限公司广州代表处劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）粤民申11469号】“本案中,沙伊公司广州代表处并不具备劳动关系的用人单位主体资格，因此沙伊公司广州代表处与陈声勇之间不存在劳动关系。”

相关规范：《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国务院1980年10月30日颁布）

第十一条 常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。

5. 老外打黑工，不具备条件，用人单位无法为其购买社保

外企代表处不能直接与劳动者订立劳动合同，存在非法用工；同样也存在老外打黑工，无法认定为劳动关系，当然用人单位无法为其购买社保。“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第33条）

如果外国人、无国籍人没有“就业许可证”或没有“中国的永久居留权”而在中国就业的，成了打黑工。即便其与用人单位签订了“《劳动合同》”，也会因违反强制性规定而认定为无效的劳动合同，故而认定其与用人单位之间形成的关系是劳务关系而非劳动关系。

详见：辽宁沈阳市和平区法院【《辽宁省巴洛特文化产业发展有限公司劳务合同纠纷一案》（2021）辽0102民初21884号】“《中华人民共和国劳动合同法》第26条第1款第（三）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。本案中，原告系外国籍，其在中国境内工作应当取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》，而原告未对签订诉争合同时已获准就业且已获得相应就业许可证进行举证，故双方签订的合同应属于无效劳动合同，但原告实际向被告提供了劳动，双方应形成劳务合同关系。”

相关规范：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第33条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

《外国人在中国就业管理规定》（2017年修订）

第8条第1款： 在中国就业的外国人应持Z字签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。

第8条第2款： 未取得居留证件的外国人(即持F、L、C、G字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持Z字签证外国人的随行家属不得在中国就业。特殊情况，应由用人单位按本规定规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变身份，办理就业证、居留证后方可就业。

6. 离、退休人员，单位无需为其购买社保

（1）当劳动者已经（离）退休，开始依法享受基本养老保险待遇时，其不能成为签订劳动合同的适格主体，当然单位不需要为其交社保。

*注意：由于劳务合同属于民事合同的一种，退休职工不能享受工伤待遇，所以企业需要单独为其办理商业保险，否则企业的风险很大。由于保险的险种不同、类别不同，企业不是只要为退休职工买了保险就行。

实务中企业为退休职工购买的常见险种有：雇主责任险与商业意外险。然而雇主责任险属于责任险、财产险，指由保险公司向企业理赔本应由企业向职工承担损害赔偿的部分。商业意外险，包括普通成人意外险与团体意外险，属于人身险，保险金直接支付给受伤职工自己。出于减少企业用工风险与用工成本的角度，雇主责任险更有利保护企业，因为财产险的目的弥补损害——填平规则，而人身险不是为了弥补损害由于人身不以可用价值来衡量。如果企业只为职工购买了商业意外险，职工获得理赔的保险金后，仍可以向企业主张损害赔偿。

相关规范：

《劳动合同法》（2013年）

　　第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：（一） 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（2）问题是：【劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同自动终止吗？】

原则上：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》（2008-9-18）第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”由此可见，即使超龄劳动者与用人单位之前存在劳动关系，其间的劳动关系也因劳动者达到法定退休年龄而自动终止。这颇有附款——附解除条件的意味，且所附的条件是法定条件即“劳动者达到法定退休年龄”。劳动关系终止，双方之间的关系依用工情况形成“承揽关系”、“雇佣关系”等、多为“劳务关系”。

详见 ：辽宁高院再审：【刘玉凤、于晓琴确认劳动关系纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 (2021)辽民申816号】“《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中，于德禄到被申请人处工作时已超过法定退休年龄，已不符合法律规定的劳动者主体资格，其与用人单位之间相互关系的性质不是劳动法意义上的劳动关系。原二审法院据此未支持三再审申请人要求确认于德禄与被申请人劳动关系的诉请，并无不当。再审申请人的再审请求依据不足，本院不予支持。”

达到法定退休年龄成为劳动合同终止的条件之一，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。最高法院民一庭在复函（[2015]民一他字第6号) [2]山东高院时给出的解释是“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。因为只有“达到法定退休年龄”才能去办理退休手续，多数人到了退休年龄就办退休了。然而现实生活中，有相当一部分人到了年龄却没有办退休，原因是部分人从来没有缴纳过养老保险金，或在达到法定退休年龄时缴的养老保险金年限不满足退休条件，或申请了延迟退休而未办退休手续。

[1] 参见王志超：《劳动关系与雇佣关系之区分》于2011-08-23发表于中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2011/08/id/461699.shtml

[2] 详见：《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)》：“山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”（最高人民法院民一庭，2015年9月30日）。