网络赌博类犯罪研究系列（三十）
游戏中存在虚拟道具兑换小额实物模式并非必然涉嫌开设赌场罪
车冲：广东法丞汇俊律师事务所合伙人律师
不同于以往认定游戏公司涉嫌开设赌场的常见定罪逻辑，最近实务中出现了以游戏中存在第三方提供虚拟道具兑换实物被认定涉嫌开设赌场罪的案例。
网络游戏中，不允许形成游戏虚拟货币兑换人民币的服务已经是行业内的合规共识，已经不存在合法性与否的争议和理解的疑问。但是在网络游戏中，虚拟货币或虚拟道具兑换成实物模式的存在是否也不存在合法性的问题？
本文就对这个问题展开分析，阐述其中存在的合规风险以及面临的刑事风险。
一、虚拟货币兑换实物的模式不被允许
虚拟货币兑换实物和虚拟货币兑换人民币一样，实现的是将游戏内通过随机性、概率性的游戏获得的没有实际流通价值或财产属性的虚拟货币“变现”效果。而这种模式容易演变为变相的赌博活动，因此属于被禁止的范围。
同时，从已经失效但是仍然有参考价值的《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（文市发〔2016〕32号）中也可以看到相应的禁止条款，其中第一条第八款规定：“（九）网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务”。
从该《通知》可以明确，用虚拟货币兑换法定货币或者实物都是不被允许的。
二、虚拟道具兑换实物的模式中只有部分类型被允许
既然虚拟货币兑换实物不被允许，那么通过虚拟道具兑换实物的模式是否就属于被允许的范围。
这种情形需要分开讨论：第一种，参照虚拟货币管理的虚拟道具不被允许兑换实物；第二种，不参照虚拟货币管理的虚拟道具兑换小额实物是被允许的。
第一种情形中，在网络游戏中，存在一种参照虚拟货币管理的虚拟道具，该部分虚拟道具也是网络游戏企业发行，但是属于可以由用户以法定货币直接购买、使用网络游戏虚拟货币购买或者按一定兑换比例获得，且具备直接兑换游戏内其他虚拟道具或者增值服务功能的虚拟道具。这类道具的关键特征在于具备直接兑换游戏内其他虚拟道具或者增值服务功能，这类的功能的存在使得该类虚拟道具具有了与“虚拟货币”相同或类似的游戏内流通兑换的功能，本质上与虚拟货币没有不同，因此应该参照虚拟货币的管理规定来进行管理。
既然是按照虚拟货币的有关规定来进行管理，那么《通知》明确的虚拟货币不能兑换实物的规则也适用于该类虚拟货币，即该种类型的虚拟货币不能兑换实物。
第二种情形中，不参照虚拟货币管理的虚拟道具兑换小额实物是被允许的。该结论依据在于《通知》第一条第十款的规定：“（十）网络游戏运营企业不得向用户提供虚拟道具兑换法定货币的服务，向用户提供虚拟道具兑换小额实物的，实物内容及价值应当符合国家有关法律法规的规定。”
从以上内容可知，该种类型的虚拟道具是被允许兑换实物的，但是该种“实物”之前有“小额”的限定词。
三、虚拟道具兑换小额实物的法律标准不明确，存在被办案单位肆意认定涉嫌开设赌场的刑事风险
虽然明确了部分虚拟道具可以兑换小额实物，但是该条文的理解在实务中的具体适用却没有明确的标准。
回归到具体的条文内容，可以归纳该条文的几个限定条件：
- 可以兑换的主体是虚拟道具，不能是虚拟货币；
- 能够兑换的只能是“小额”实物；
- 实物内容及价值应当符合国家有关法律法规的规定。
按照该《通知》的条文，监管部门原则上是禁止网络游戏企业向用户提供兑换实物的服务的，但是同时给这一禁止性规定“开”了一个口子，即在兑换“小额实物”的情形下是可以的。而且对于该类小额实物的内容和价值应当符合国家法律法规的规定。
粗看该条文，规定的非常周延，一般情形和特殊情形均有所考虑。但是恰恰是该种表达造成了具体的法律标准的缺失，给予了各方不同的解读空间。
因为该条文中要求的“国家法律法规”并不能明确是哪一部法律法规，经过实务的检索也没有法律明确规定此处的“小额实物”具体是什么内容，更加难以确定“小额”的具体数额标准具体是多少。
更为棘手的是本身规定该监管规则的《通知》也已经于2019年被《文化和旅游部关于行政规范性文件清理结果的公告》予以废止。
这一废止使得该监管规定的适用处境与否更加尴尬，提供小额实物兑换的监管基础是否存在成为疑问，而且由于国家法律法规的缺失，进一步使得适用该条文存在困难。
另外，按照该《通知》的规定，如果网络游戏运营企业违背该条文内容，应该由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构按照《网络游戏管理暂行办法》第三十条予以查处。
但是该《网络游戏管理暂行办法》也是处于被废止的状态。
假设以上监管规则继续有效，那么意味着即使游戏企业运营企业存在没有严格按照小额兑付实物的监管要求的违规行为，那么首先应该考虑的是适用《网络游戏管理暂行办法》中规定的处罚措施，而非直接适用《刑法》，追究刑事责任。因为并没有明确的法律标准将“小额”“实物”等概念予以明确，处于无法可依的状态。
本律师已经在实务中遇到公安机关认定违反该类监管规则的一捕鱼游戏头部企业涉嫌开设赌场罪的案件。以网络游戏中存在“第三方提供兑换实物”模式认定涉嫌开设赌场罪的案件会成为未来一段时间追究相关企业和个人刑事责任的方向。
但是在具体的法律标准缺失的情形，对于以提供京东购物卡、话费等实物兑换为“小额兑换实物”模式的游戏运营企业而言，向游戏玩家兑换100元的京东购物卡尚能按照社会的一般认知得出确实属于“小额实物”的兑换范围，但是如果京东购物卡价值1000元是否还属于社会公众的一般认知范围之内就存在疑问了。更为极端的情形，向不同玩家每人兑换100元购物卡或话费的业务模式是否属于违反开设赌场罪的犯罪模式呢，答案尚不能明确。
在以上标准不明、合规犯罪与否标准不明确的情形下，就存在不同的办案单位将同类型的案件作出犯罪或不犯罪的相互矛盾的认定的风险，可能会出现办案单位按照自己的理解“肆意”追究相关企业或个人开设赌场罪刑事责任的现实风险，而且这种风险可能已经现实发生。
因为，如果该种风险已经发生，那么在相关的刑事案件辩护过程中，需要明确该种兑换“小额实物”的合法合规标准的前提之下，才能实现避免被追究刑事责任，避免被办案单位按照开设赌场罪定罪处罚，否则可能会出现违背“罪行法定原则的”开设赌场案件。
本文是车冲律师结合办理计算机/网络赌博/网络开设赌场案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。