一、问题由来
《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著），“场内配资，主要指的是证券公司开展的、证监会对其进行监管的配资业务，如融资融券业务、股票质押式回购业务等；场外配资，是银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为。”
2015年股灾，证券市场异常剧烈波动，国家多措并举对“场外配资”行为严加禁止；2020年7月8日，中国证监会官网公布了258家非法从事场外配资平台名单。经中国裁判文书公开网查询，场外证券配资入刑的案例至今仍非常有限。因此，特别在2019年《证券法》将证券经纪、融资融券等明确规定为特许经营的证券业务之前，“场外配资”行为究竟是能否构成非法经营罪，引发争议。
二、裁判现状
通过alpha大数据平台（https://alphalawyer.cn/），以“非法经营罪”为案由、“全文”包含“证券业务”、“配资”展开大数据检索，共得34份裁判文书，逐一剔除无关案例，得到证券市场“场外配资”类裁判文书28份。有效案例中“场外配资”行为均发生在2019年《证券法》实施前。
（一）审理法院对“场外配资”性质的认定
1.共25份裁判文书将涉案行为笼统的认定为“非法经营证券业务”
裁判认为，未经中国证券监督管理委员会批准开展“配资”活动，属于非法经营证券业务；但未明确究竟非法经营了何种证券业务。【参考案例】：（2020）川1303刑初53号、（2020）粤0606刑初215号
2.共2份裁判文书将涉案行为具体认定为“非法经营融资融券业务”
裁判认为，未经中国证券监督管理委员会批准开展的配资活动，为证券经纪业务，属于非法经营证券业务。【参考案例】：（2020）甘0103刑初133号、（2020）甘0103刑初134号
3.有1份裁判文书将涉案行为具体认定为“非法经营证券经纪业务”
裁判认为，未经中国证券监督管理委员会批准开展的配资活动，为证券经纪业务，属于非法经营证券业务。【参考案例】：（2020）浙0106刑初343号
（二）重庆地区裁判情况
在28份有效裁判文书中，有8份裁判文书为重庆某区法院2020年对“场外配资”的某公司中不同人员作出。法院审理认为，该公司先后从事场外配资供客户炒股、现货等业务，累计为客户配资6321万元；该公司未经国家有关主管部门批准而非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。
三、规范梳理
（一）非法经营证券的刑法规定
1997年《刑法》没有关于非法经营证券的规定。1999年《刑法修正案（一）》增加“未经国家主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，作为原第225条第（三）项。
黄太云《〈刑法修正案（1999年）〉理解与适用》对非法经营罪修法背景的解读，“在实践中,有的单位或者个人虽未正式设立期货交易所、期货经纪公司,也没有挂牌,但却暗地里从事期货交易所、期货经纪公司的经纪业务。有的以期货信息公司或者期货咨询公司的名义,到处拉客户,使不少单位或者个人信以为真,盲目投资,致使客户投入的资金遭受重大损失在证券业、保险业市场也发现了类似的问题。这类非法经营活动,严重扰乱了期货、证券、保险业市场的正常秩序,侵害了广大投资者、股东和投保人的利益。但却难以适用刑法第174条擅自设立金融机构罪定罪处罚。”
（二）《证券法》中证券公司业务的沿革变化
1998年《证券法》第117条规定，“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，不得经营证券业务。”第128条、129条130条规定了证券公司的业务种类：综合类证券公司可以经营证券经纪、证券自营、证券承销以及经管理机构核定的其他证券业务；经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务。第141条禁止证券公司融资融券交易，“接受委托卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证券，不得为客户融券交易；接受委托买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”
2005年《证券法》第125条新增证券投资咨询、与证券交易、证券投资有关的财务顾问、证券资产管理为证券公司可以经营的业务。到此，证券业务种类共7项。第142条将融资融券业务由禁止制改为审批制：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。
2019年《证券法》第120条新增证券融资融券为证券公司可以经营的业务。到此，证券业务种类共8项。第120条同时规定，“除证券公司外，任何单位不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和融资融券业务。”
（三）与证券市场监管相关的行政法规
1.国务院办公厅颁布清理整顿非法证券活动的通知
在1998年和2006年分别发布了关、《国务院办公厅转发证监会〈关于清理整顿场外非法股票交易方案〉的通知》（国办发[1998]10号）认为，未经国务院批准，擅自设立产权交易所（中心）、证券交易中心和证券交易自动报价系统等机构，从事非上市公司股票、股权证等股权类证券（以下简称“股票”）的场外非法交易活动，严重扰乱了证券市场的正常秩序。为此，《通知》要求国务院有关部门要积极配合证监会和有关地方人民政府进行清理整顿工作。
《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（ 国办发〔2006〕99号），针对非法发行股票和非法经营证券业务的蔓延势头，《通知》要求由证监会，公安部、工商总局、银监会等单位成立打击非法证券活动协调小组；明确政策界限，依法进行监管：“股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。”
2.中国证监会和证券业协会出台的清理整顿、规范证券活动的文件
1998年中国证券监督管理委员会为了彻底清理和纠正各类产权交易所（中心）、证券交易中心和证券交易自动报价系统非法进行的股票（股权证）等交易活动，进一步整顿和规范证券市场秩序，防范和化解金融风险，现就清理整顿场外非法股票交易工作提出《清理整顿场外非法股票交易方案》；该文件明确了清理对象、原则、措施等，同时被国务院办公厅转发。
2006年《中国证券业协会〈关于防范非法证券活动的风险提示公告〉》认为，非法中介机构主要有三类：一是以“证券投资咨询公司”、“产权经纪公司”等为名，未经批准非法买卖、代理买卖公司证券；二是所谓外国资本公司或集团公司驻中国办事处，以给境内企业提供境外上市服务为名，未经批准从事未上市公司证券买卖；三是一些地方的“产权交易所”、“产权托管中心”违规从事证券业务。投资者不要通过此类中介机构买卖证券。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会〈关于整治非法证券活动有关问题的通知〉(证监发[2008]1号)》规定，对非法经营证券业务，应予以取缔，涉嫌犯罪的，依照非法经营罪追责；非法证券活动性质的认定可以由行政主管机关先行出具认定意见；如构成犯罪，被害人应当通过刑事追赃程序追偿；如果仅是一般违法行为，符合民事起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。
2015年《中国证券监督管理委员会〈关于清理整顿违法从事证券业务活动的通知〉》，“部分机构和个人借助信息系统为客户开立虚拟证券账户，借用他人证券账户、出借本人证券账户等，代理客户买卖证券，违反了《证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制、未经许可从事证券业务的规定。”
（四）最高人民法院关于“场外配资”相关规定
《最高人民法院印发〈关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见〉的通知》（法发[2019] 17号），股票信用交易依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。
《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号），也认为场外配资合同违反了特许经营规定，应当认定合同无效。最高人民法院民二庭《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》设置专节对场外配资的背景、概念、合同无效后的处置等进行了详尽论述。
《最高人民法院、国家发展和改革委员会〈关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见〉》（法发〔2020〕25号），指出要及时研究和制定针对场外配资等金融现象的司法应对举措，提高防范化解重大金融风险的主动性、预判性。
四、问题研判
（一）“场外配资”不属于证券经纪业务，应当属于融资融券业务性质
证券经纪业务由1998《证券法》第137条规定，代理客户买卖证券的是经纪人。《人大法律释义及问答》规定，证券经纪人是代理客户买卖证券，询问买价和卖价，按照委托，如实地向证券交易所报入客户指令，通过证券交易所，在买价和卖价一致时促成成交，并向双方收取交易手续费。前述国办发〔2006〕99号）文件也明确将严厉打击非法经营证券业务的范围限定为“代理买卖”。
场外配资，平台与客户之间不存在代理关系。《民法典》第162条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”在配资平台上，指令均为客户自行下达，平台不操控；下单过程为全智能系统，平台所起作用为传导信息，类似于电话线；平台并未接触证券市场，事实上根本无法进行代理。
《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，“场外配资”实际上就是与“场内配资”相对应的融资活动，二者的区别仅在于场所和监管的不同，方式完全一致。“场外配资”存在借账户即不实名证券交易情况，但不影响对融资融券性质的认定。实践案例中，投资者除了通过平台借钱，还存在借用账户的情况，其架构为“借钱+借账户”，出借证券账户的情况在实践中时有发生，并无法律和案例将此认定为非法证券经纪行为。
（二）新《证券法》前，融资融券不属于专营业务，开展该业务未违反前置法规定
我国《刑法》第226条的非法经营罪，是“违反国家规定，非法经营，扰乱社会秩序且情节严重”的行为。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪有关问题座谈会纪要》 （高检诉〔2017〕14号），判断是否符合“国家规定”“未经国家主管机关批准”等要件时，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。《刑法》第96条将“国家规定”界定为“全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。由此，对非法经营融资融券的认定，首先应当考虑与之关系密切的前置法——《证券法》的规定。
《刑法》第225条第3款规定，未经国家有关主管部门批准经营证券业务属于非法经营，但未明确“融资融券业务”是否属于证券业务。2019年《证券法》第120条规定“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”自此，融资融券业务在“国家规定层面”上才真正属于证券公司专营业务。由反面解释，2019年《证券法》实施以前，“融资融券”业务不能被先在性地判断为证券业务，“场外配资”未违反法律禁止性规定，不构成非法经营罪。
有观点认为，2014年《证券法》第142条规定了证券公司融资融券，应当经过国务院证券监督管理机构批准；而未经批准开展“场外配资”具有融资融券性质，成立非法经营罪。该观点实际上混淆了《证券法》第142条的规制对象，该条规定适用对象实际上仅限于证券公司，立法目的在于规范证券公司融资融券业务活动、防范证券公司的风险，并不及于其他主体；这也符合法律体系解释，该法第205条，关于融资融券的罚则，适用主体也是特指“证券公司”，而非其他任何主体。
（三）实践中“场外配资”的行政违法性尚且存疑，更遑论刑事违法性
非法经营罪是典型的行政犯，违反行政法规是成立行政犯的前提。当前关于“场外配资”的行政立法与认定、行政处罚与刑事裁判等方面均存在着明显割裂，由此，“场外配资”的行政违法性尚且存疑，更遑论刑事违法性。
行政规范对于“场外配资”的性质认定，模糊不清。《中国证券监督管理委员会〈关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见〉》（〔2015〕19号）认为，部分机构和个人借用信息系统为客户开立虚拟证券账户，借用他人账户，出借本人证券账户等，代理客户买卖证券，违反了关于证券账户实名制、未经许可从事证券业务的规定。据中国证监会官网公布的信息，证监会将2008年至今作出的8起“场外配资”定性为非法证券活动、未经许可从事证券活动。正如《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，“可能是碍于上位法的依据不足,监管部门对场外配资先后定性为:非法证券活动、从事或变相从事证券经纪业务、违反证券账户实名制、未经许可从事证券业务等。”
“场外配资”是否具有违法性，行政执法和行政认定上存在矛盾。中国证监会公布的信息，证监会自2008年至今共作出了8起案件是针对场外配资的处罚。执法层面“场外配资”具有行政违法性，自无疑问，但行政执法与行政立法和司法认定与实践情况有较大出入。2020年6月28日中国证券监督委员会官网发布《非法从事场外配资名单》，“根据新修订的证券法，场外配资属于非法证券业务活动，配资经营者将被追究法律责任。”反面解释，“新修订的证券法前，场外配资不属于非法证券活动。”
“场外配资”的行政违法性，行政与司法认定上存在矛盾。前述（国办发〔2006〕99号）文件、两高一部、证监会（证监发〔2008〕1号）文件规定了对非法证券活动作行政违法行为处理；涉嫌的犯罪的移送公安机关立案查处。最高人民法院民二庭《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》规定，配资民事案件审结后，向监管部门发出司法建议，对非法配资活动的配资方进行行政处罚。可见，最高人民法院的态度已经十分明确，对场外配资案件仅以“民行衔接”机制作为行政违法而非刑事案件移送。
（四）即使“场外配资”具有行政违法性，作为刑事案件处理的性必要性存疑
在对“场外配资”的处置衔接上，行政机关移送刑事案件的标准不明，究竟应当作为刑事案件移送，也较为模糊。2016年，证监会官网发布“场外配资”的行政处罚信息，官方著名的恒生公司、同花顺公司事件发布公告，对平台网站分别处行政处罚措施。以“同花顺”为例，同花顺客户端平台和40多家券商有A股股票开户合作，和71家券商有股票交易合作。同花顺月活跃用户达到3500万，“同花顺”公司俨然已经成为“场外配资”的典型案件。但通过中国裁判文书网的大数据检索，却并未搜集到“同花顺”、“恒生”等公司因从事非法证券业务受到刑事处罚的裁判文书。
刑法具有谦抑性（包容性）。刑法作为保护法益的最后手段，行为对法益虽然有一定的侵犯，但不需要动用刑罚时，就不动用刑罚。如果对证券法修订前的场外配资平台进行刑事打击，打击面无疑过宽。以证监会公布258家非法配资平台而言，以每家平台平均代理商推算，以场外配资模式认定为非法经营罪的刑事案件足以超过2万件，这与我国长期以来的刑事政策，明显相悖。